Prorrogação de contrato administrativo com prazo de vigência expirado
– Servidor perdeu prazo de renovação. O que fazer?
– Prazo de execução e prazo de vigência;
– Contagem de prazo de vigência contratual;
– Possibilidade de execução de serviços após o fim da vigência;
– Termo Aditivo de prorrogação com efeito retroativo.
Por Prof. Lourival Silva
RESUMO: Trazemos aqui, neste estudo, a discussão sobre um tema recorrente na seara administrativa, a expiração do prazo de vigência do contrato, sem renová-lo, por negligência do agente público. O presente trabalho tem por finalidade esclarecer os aspectos gerais sobre a perda do prazo de prorrogação do contrato administrativo, mediante os fundamentos jurídicos das leis relacionadas ao fato, na jurisprudência e na doutrina, cuja temática se desenvolverá em busca da resposta resolutiva da questão, focada no próprio conceito do contrato administrativo, duração do contrato administrativo, prazo de execução e de vigência, início da sua vigência, a contagem do prazo de vigência e o termo aditivo de prorrogação com efeito retroativo.
Palavras Chaves: Contratos administrativos. Prazo contratual. Prorrogação. Termo aditivo.
Sumário: 1. Introdução – 2. Fundamentação – 3. Desenvolvimento – 3.1. Contrato administrativo – 3.2. Duração do contrato administrativo – 3.3. Prazo de execução e vigência – 3.4. Início da vigência do contrato administrativo – 3.5. Critério da contagem de prazo de vigência – 3.6. Termo de Aditivo de prorrogação com efeito retroativo – 4. Conclusão – 5. Referências Bibliográficas.
- INTRODUÇÃO:
A administração pública tem a responsabilidade de promover políticas públicas para suprir as necessidades da população, atendidos os princípios basilares da República Federativa do Brasil estabelecidos na Constituição Federal e assim garantir o desenvolvimento nacional.
Para isso, a Administração Pública, seguindo a linha de que estabelece o art. 37 da CF/88, dos princípios explícitos de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como dos princípios implícitos extraídos do inciso XXI, relacionados às compras públicas, celebra relações jurídicas contratuais com foco especial na supremacia do interesse público sobre o privado e de sua indisponibilidade.
Neste passo, o art. 37, XXI, da CF/88, fixa regramento obrigando a administração pública realizar previamente a licitação quando do suprimento de suas necessidades, ressalvado as exceções especificadas na legislação, para poder firmar contratos promovidos pela própria Administração Pública quando envolver obras, serviços, compras e alienações. Senão vejamos:
Art. 37 – …
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles aduz que “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.”
Entretanto, a lei regulamentadora criou as condições de exceção ao certame licitatório com os institutos da dispensa e da inexigibilidade, haja visto que a realização do procedimento concorrencial pode, em certos casos, não ser possível ou dispensável em razão do próprio interesse público coletivo.
Contudo, independente do procedimento licitatório concorrencial ou contratação direta por dispensa ou inexigibilidade, o contrato administrativo é derivado e celebrado para a consecução de uma finalidade pública.
- FUNDAMENTAÇÃO:
Por conseguinte, todo o cenário de objetividade deste artigo encontra respaldo nas disposições contidas na Constituição Federal de 1988, nas leis ordinárias de licitação e contratos administrativos nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, bem como da nova Lei Geral de Licitação e Contratos Administrativos nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e subsidiariamente o Código Civil Brasileiro e a disciplina da Lei 810, de 6 de setembro de 1949. Fato que em razão delas torna-se de obediência obrigatória, por todos os entes da administração pública, observado o interesse público, o cumprimento nos limites do prazo, a renovação ou prorrogação dos contratos administrativos e geral.
Conota-se de grande relevância, para elucidação deste estudo, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, tendo em vista a Súmula 222 – TCU, que exprime: “As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
- DESENVOLVIMENTO:
3.1 – Contrato Administrativo;
Ao abordarmos sobre contratos devemos expor a definição destes, a qual se apresenta como a relação jurídica formada pela expressão de vontade das partes, em que estas obrigam-se de maneira recíproca as prestações propostas neste acordo bilateral. Não permitindo, portanto, alteração ou extinção do acordo de maneira unilateral.
Consequentemente, diante do exposto, devemos ressaltar que nos contratos administrativos existe divergência doutrinária quanto a sua definição. A primeira corrente, defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, nega a existência de contratos administrativos, visto que, tais contratos violam a autonomia de vontade das partes, pois, há a possibilidade de alteração e rescisão contratual por decisão unilateral, podendo ocorrer a qualquer momento.
Por seu turno, a outra corrente tem por entendimento que qualquer acordo celebrado pelo Estado, sempre se farão presentes princípios e regras provenientes do interesse público, o qual possui supremacia quanto ao interesse privado. Sendo assim, todos os acordos celebrados pelo Estado estariam sujeitos ao regime jurídico administrativo. Conforme leciona Alexandre Mazza:
“Contratos administrativos são aqueles celebrados entre o Estado e particulares, sob os princípios e regras do Direito Administrativo. Os contratos administrativos têm características singulares que conferem ao Poder Público a possibilidade de alterar, em favor do interesse público, e dentro de certos limites, os termos do contrato.”
Atendendo a imperativo terminológico, iniciamos por delimitar o sentido da expressão “contrato administrativo”. Contrato administrativo é uma espécie de contrato que requer a aplicação de princípios e regras típicas do Direito Administrativo, que impõem restrições e prerrogativas decorrentes da natureza pública da atividade administrativa. Quando se trata de assegurar a continuidade do serviço público, não se invocam as normas que regem os contratos privados, tais como de Direito Civil ou de Direito Comercial. Pelo contrário, aplica-se um regime jurídico especial, que é o regime jurídico de Direito Público, exorbitante e derrogatório do direito comum, às avenças em que estão presentes a supremacia do interesse público.
Uma vez que a administração firma contratos das mais diversas espécies, variando o regime jurídico a que se submetem, vale ressaltar que não se encontram sob a égide do art. 57 da Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos – LLCA), os seguintes contratos:
- a) contratos de direito privado celebrados pela Administração, tais como: contratos de seguro, de financiamento, de locação, em que o Poder Público seja locatário, e os demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, inclusive os contratos em que a Administração seja parte como usuária de serviço público, por força do art. 62, § 3o, da LLCA;
- b) contratos de concessão de serviço público e de obras públicas, que, em regra, não acarretem ônus para a Administração. Isto porque as disposições do art. 57 versam sobre contratos que geram despesas para o poder público. Portanto, tais regras não são aplicáveis a contratos que não impliquem em desembolso, como é o caso das concessões;
- c) contratos relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional, excluídos pelo art. 121, parágrafo único, da LLCA;
A lei estabelece uma classificação inerente aos contratos administrativos quanto à satisfação do seu objeto, dividindo-se entre contratos de escopo ou de execução instantânea, que finalizam-se com a entrega de determinado produto ou obra, e outros que perduram no tempo e só se exaurem com o término do prazo estabelecido, denominados de contratos contínuos ou de prazo certo, ambos de perfis definidos no instrumento convocatório, insculpidos no art. 57 da Lei de Licitação e Contratos nº 8.666/93, e seus parágrafos.
3.2 – Duração do contrato administrativo;
Entende-se como duração do contrato administrativo o prazo de sua vigência, ou seja, o tempo de existência do contrato. É o período durante o qual o ajuste entre o Poder Público e o particular surte efeitos, realizando os objetivos de sua efetividade.
De plano, destaca-se que a duração dos contratos administrativos deve ser sempre determinada, pois o art. 57, § 2º, veda a realização de contratos com prazo indeterminado.
O art. 57, §3º, da Lei 8.666/93 veda a celebração de contratos administrativos com prazo de vigência indeterminado, regra que oferecer igualdade de oportunidades entre potenciais licitantes e ampliar o caráter competitivo entre potenciais licitantes.
Com efeito, subsiste tradicional divisão entre contratos com prazo certo, que são os contratos contínuos, e os contratos por escopo. Nos primeiros, o termo final da avença possui o condão de extinguir o pacto celebrado. Por sua vez, nos segundos, o ajuste deve ser cumprido independentemente do prazo. Em relação aos contratos de escopo, Rafael Oliveira (2018, p.279) destaca:
Isto não quer dizer que o tempo não é importante nessas espécies de contrato. Em verdade, o prazo contratual será fundamental para constatações de eventual mora no cumprimento da obrigação contratual. Ultrapassado o prazo avençado, o contratado continua obrigado a cumprir suas obrigações, acrescentada dos ônus do atraso.
Independentemente da existência de prazo certo ou nos casos de contratos por escopo, é certo a existência de limitação temporal. Nesse sentido, o art. 57 da Lei 8666/93 estabelece que os pactos devem ficar restritos à vigência dos créditos orçamentários.
Tal previsão decorre da exigência constitucional que fixa a necessidade de previsão orçamentária, conforme art. 167, I e II da CF/88:
Art. 167. São vedados:
I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;
Bandeira de Mello (2015, p.650) ressalta a existência de contratos que não comprometem o orçamento, notadamente as concessões de obra ou serviços públicos, razão pela qual não incide a regra da limitação da duração à disponibilidade de créditos orçamentários, tendo em vista particularidades como a necessidade de prazo alongado para amortização do capital investido.
Pela nova Lei Geral de Licitações nº 14.133, de 1º de abril de 2021, o seu Capítulo V trata especificamente da Duração dos Contratos. Mais especificamente em seu artigo 105, verifica-se que a duração dos contratos deve ser prevista em edital, assim como as regras de duração já no momento da contratação e a cada exercício financeiro.
Lei 14.133/21
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
Em caráter excepcional, o art. 57 da Lei 8666/93 dispõe sobre hipóteses de contratos com prazo que ultrapassem a vigência do orçamento, permanecendo a necessidade de justificativa por escrito e previa autorização pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Nessa esteira, o inciso I do art. 57 dispõe sobre contratos referentes à projetos previstos no Plano Plurianual, tendo em vista a necessidade de planejamento estratégico do governo de longo prazo.
O inciso II trata dos serviços contínuos, sendo possível a prorrogação por iguais e sucessivos períodos, visando a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, desde que respeitado o limite de sessenta meses. A justificativa da previsão legal reside na necessidade permanente do serviço, uma vez que a realização de contratações anuais pode consubstanciar medida incompatível com o princípio da economicidade.
Por sua vez, os incisos III e IV elencam, respectivamente, os contratos relativos aos alugueis de equipamentos e utilização de programas de informática, caso em que a duração pode atingir o prazo de 48 meses, e as contratações diretas previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII, XXXI do art. 24 da Lei 8666/93, que pode atingir o prazo de até 120 (cento e vinte) meses.
Ocorre que a necessidade de realização de certames periódicos, em certos casos, pode ir na contramão do interesse público, motivo pelo qual a prorrogação dos contratos vigentes pode se afigurar como medida que, no caso concreto, melhor atenda às necessidades coletivas.
Assim, o próprio legislador elencou casos que autorizam a prorrogação contratual, conforme os incisos I, II, III, IV, V e VI do § 1º, do art. 57, da Lei 8.666/93, sendo inafastável, em qualquer hipótese, a justificativa por escrito e a prévia autorização da autoridade competente para celebrar o contrato (art. 57, 2º, da Lei 8.666/93).
3.3- Prazo de execução e prazo de vigência do contrato administrativo;
Nos contratos de escopo, o prazo de execução não se confunde com o prazo de vigência. Com efeito, o prazo de execução é o tempo necessário que o particular tem para executar o objeto, o qual está englobado no prazo de vigência. Enquanto que o prazo de vigência é o período de duração do contrato que não pode ultrapassar o respectivo crédito orçamentário, exceto em casos especiais previstos na lei. Assim, o prazo de vigência é delimitado pelo período necessário para a execução do objeto, seu recebimento e o respectivo pagamento, para que ambas as partes contratantes possam cumprir suas obrigações finais.
Tal situação está prevista no caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93, verbis:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
Nesse sentido, para fixar o prazo de vigência do respectivo contrato, deve-se aferir o período necessário para a efetiva execução, recebimento e pagamento devidos.
Após a efetiva entrega ou execução, deve a Administração contratante efetuar o recebimento do objeto, nos prazos e procedimentos previstos no contrato e efetuar o respectivo pagamento. Todos esses atos, conforme destacado, devem ocorrer dentro do prazo de vigência do ajuste.
No que se refere à fixação do prazo de vigência, como regra, esse não fugirá à regra do crédito orçamentário, tendo como prazo máximo para seu término o dia 31 de dezembro, conforme prevê o art. 57 da Lei nº 8.666/93.
No entanto, o prazo de execução só é extinto quando o objeto é definitivamente entregue à Administração e as demais obrigações são satisfeitas. Além disso, considerando as ordens de início e possíveis paralisações de serviços registrados no âmbito do Contrato, geram saldo temporal contratual, uma vez que em contratos de escopo, a suspensão dos serviços determina a devolução equivalente do prazo à contratada, consoante corolário do comando previsto no inciso III, § 1º, art. 57 e §§ 5º, art. 79, ambos da Lei 8.666/1993.
Claro é, então, que o prazo de execução, que é quando o contratado passa a cumprir a obrigação principal, deverá ser estipulado quando o contrato já estiver apto a produzir efeitos, ou seja, dentro do prazo de vigência que necessariamente ocorrerá concomitante ou posteriormente à publicação em imprensa oficial, cabendo à Administração, nesse último caso, determinar seu início de forma expressa.
Nos casos de contrato de natureza continuada, objetivo maior de nosso estudo, em nosso entendimento, inexiste o prazo de execução, isso pela natureza infinita das necessidades administrativas, pois, sua característica está demarcada apenas pelo tempo, ou seja, pelo prazo de vigência, cujo normativo está afeto aos incisos I, II, IV e V do mesmo art. 57.
Ressalta-se que nos projetos e serviços de natureza continuada a necessidade da administração nunca se esgota, e por isso executa continuamente o objeto e não se subordinam apenas ao critério dos créditos orçamentários anuais, estão contemplados principalmente nas disponibilidades do plano plurianual, oportunizando as sucessivas prorrogações.
3.4 – Início da vigência do contrato administrativo;
Dúvida surge em relação ao início do prazo de vigência do contrato, visto que esse deve demarcar o preciso momento em que o contrato passa a ter capacidade para produzir efeitos, torna-se eficaz.
Nessa linha, o parágrafo único do art. 61 da Lei de Licitações determina que a publicação do contrato em imprensa oficial é “condição indispensável para a sua eficácia”, sendo que tal publicação deve ser providenciada “até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data”, a saber:
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 25 desta Lei.” (grifo nosso)
Portanto, para muitos tratadistas o contrato necessariamente deverá ter sua vigência iniciada a partir da publicação em imprensa oficial, sendo que o próprio instrumento pode prever o início da vigência em data posterior, mas nunca anterior ao da sua publicação oficial.
Entretanto, além das controvérsias, não é a prática corrente dentre as entidades governamentais deste país, onde se exercita majoritariamente o início da vigência com a data da assinatura do contrato administrativo.
Há que se entender que o disposto da lei, ao exigir a divulgação do contrato administrativo como “condição indispensável para sua eficácia”, não quer dizer a invalidação da avença administrativa. Até porque tratando-se de invalidação soa algo definitivo, enquanto que a ineficácia é temporária, irregularidade sanável, pois, deixará de existir a partir da convalidação a qualquer instante.
Neste contexto, é prática comum a administração pública atrelar o início da vigência dos contratos à data de sua assinatura e não da publicação. Nesse caso, o contrato fixará o início da contagem da vigência, mas o mesmo somente será convalidado se atender à obrigatoriedade de publicação do instrumento.
No que pesa a importância do princípio constitucional da publicidade, a falta de publicação do ajuste na Imprensa Oficial, por si só, não gera a invalidade do contrato. Entretanto, impede que o mesmo produza seus efeitos e que sua execução seja, então, iniciada, vez que os deveres decorrentes do ajuste não se encontram em vigor antes de ocorrida sua publicação.
Marçal Justen Filho ao analisar este dispositivo, assevera que:
“O instrumento contratual somente produzirá efeitos, de regra, após publicado na imprensa oficial. A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou no defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação.
A Lei não indica se a publicação é condição de eficácia inter partes ou erga omnes. Mas pouco sentido teria a exigência se se tratasse de eficácia perante terceiros. Se o contrato fosse eficaz entre as partes, a publicação seria irrelevante e de pouca utilidade. (…). A publicação prévia destina-se a evitar que se dê execução a um contrato cuja existência não foi previamente divulgada a toda a comunidade. Isso acarreta sérias consequências, pois os deveres contratuais não se encontram em vigor antes de ocorrida a publicação. Logo os prazos contratuais deverão ser computados a partir da data da publicação e, não, a partir da data da assinatura. (…) Nos casos normais, a publicação na imprensa é condição suspensiva da eficácia do contrato” (grifou-se)
3.5 – Contagem de prazo de vigência;
A lei estabeleceu que a contagem dos meses e anos deve se dar de data a data, de modo que se iniciem no mesmo dia em que foi assinado o contrato até o dia de igual número, e, caso não haja correspondência, no dia imediatamente posterior. O entendimento constou ainda do item 3 da sua ementa e da conclusão.
A forma de contagem, que coincide a data de assinatura com a data de início de vigência quanto aos contratos originais, não se amolda perfeitamente aos aditivos. Exemplificativamente, a vigência de 12 (doze) meses de um contrato inicia-se em 30 de junho de 2018 e o termo final se daria em 30 de junho de 2019.
No que tange ao termo inicial de vigência dos contratos administrativos, a interpretação sistemática das normas vigentes reitera-se ser de data a data de acordo aos seguintes dispositivos legais:
Lei nº 8.666/93:
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (grifo nosso).
Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.
Código Civil:
Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
- 1 o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.
- 2 o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.
- 3 o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.
- 4 o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto”.
Lei nº 810/1949:
Art. 1º Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte.
Art. 2º Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte.
Art. 3º Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente.
Lei nº 9.784/99:
Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
- 1° Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.
- 2° Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.
- 3° Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.
Quanto aos termos aditivos de prorrogação a assinatura destes devem ocorrer antes de expirar o último dia de vigência contratual. Ou seja, ainda com o contrato vigente.
Para alguns autores, a interpretação de que na prorrogação por 12 meses, por exemplo, a assinatura do aditivo deve ocorrer até o termo final do contrato original, mas a sua vigência, no caso do contrato expirar em 30 de junho de 2021, reiniciaria em 1º de julho de 2021, ao passo que finalizaria em 30 de junho de 2022, de modo que esteja “sempre com o dia final de vigência igual ao fixado no contrato original”. E que o entendimento se aplica aos aditivos sucessivos, considero equivocada.
No entanto, em nosso entendimento, utilizando aqui nosso instinto legalista, peço vênia para discordar desse critério diferente para a prorrogação do contrato quanto ao início e final da vigência do termo aditivo. Não vemos como ser desigual o tratamento determinado pelas normas para a contagem do prazo entre o contrato original e as prorrogações.
Nesta esteira, o pau de dá em Chico dá-se em Francisco. Se o disposto legal é de data a data para o contrato inicial, o mesmo deve se repetir com os seus aditivos de prazo. Ou seja: se o contrato vigora de 19/08/2021 a 19/08/2022, logicamente que no termo aditivo de renovação de prazo deve-se seguir em igual condição.
Assim não sendo, tendo em vista que o prazo fixado em meses ou ano, no caso de 12 meses, para o termo inicial, o aditamento de prorrogação com um dia a menos, ficará incompleto o período determinado em contrato, vez que se exclui o dia inicial e conta-se o dia de vencimento.
Á sua escolha.
3.6 – Termo Aditivo de prorrogação com efeito retroativo;
O entendimento que prevalece quanto a prorrogação de contrato administrativo expirado, com fulcro em toda legislação pertinente tratada neste artigo, é no sentido de que o prazo de vigência constitui formalidade essencial, não importando se o contrato é de escopo ou de execução continuada, de forma que eventual continuidade da execução do contrato depois de expirado o prazo de vigência representa situação equivalente a de um contrato verbal, expressamente vedado pelo art. 60 da Lei 8.666/1993, e em consonância com os Acórdãos 1.335/2009-Plenário, Rel. Raimundo Carreiro, 3.863/2011-TCU-2ª Câmara, Rel. Min. José Jorge, 738/2006-TCU-Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer, 740/2004-TCU-Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, vejamos:
- Nesse ponto, importa salientar que não se trata de um caso isolado, uma vez que o Acórdão 1.882/2011-TCU-Plenário, em seu item 9.5.1, cientificou a Seinfra/AL sobre essa mesma irregularidade, atinente ao 9º Termo Aditivo ao Contrato 1/1993. Ademais, em que pese não se ter notícia nos autos de que o procedimento adotado tenha trazido prejuízo à entidade ou terceiro interessado, após o encerramento do referido contrato, ainda foi celebrado tanto o 5º Termo de Apostila, que promoveu o reajustamento de preços do contrato, assinado em 4/10/2011, bem como foram realizados serviços nos períodos de 1/4/2011 a 18/4/2011 e de 1/12/2011 a 15/12/2011, conforme consignado nas 42ª e 43ª medições, respectivamente.
- Sendo assim, a irregularidade não foi elidida pelos argumentos trazidos, de forma que se propõe rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo ora justificante, entendendo-se cabível a aplicação de multa ao responsável.
Reiteradamente, a Corte de Contas da União, tem se pronunciado sobre a irregularidade de utilização de termo aditivo ao contrato com prazo expirado, inclusive orientando quanto aos cuidados, planejamento, análise, envolvendo a prorrogação dos contratos firmados pela administração pública, como seguem:
“Celebre termo de aditamento previamente a expiração do prazo contratual, de modo a evitar a execução de serviços sem cobertura contratual, nos termos do art. 60 da Lei no 8.666/1993.” (Acórdão 740/2004- Plenário)
“Abstenha-se de autorizar a execução de serviços sem cobertura contratual, em conformidade com o disposto nos artigos 60, parágrafo único, e 62 da Lei no 8.666/1993.” (Acórdão 452/2008- Plenário)
“Abstenha-se de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993.” (Acórdão 25/2007 – Plenário)
“Abstenha-se de receber produtos ou serviços ou de realizar despesas sem cobertura contratual, em respeito ao disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei no 8.666/1993.” (Acórdão 2386/2006 – Plenário)
“Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever.
Dessa feita, não deve a Administração admitir a prorrogação do prazo de vigência dos contratos após a sua expiração, pois caracterizará o efeito retroativo do termo aditivo, o que, como visto, é prática contrária à Lei de Licitações e rechaçada pelos órgãos de controle.
De qualquer maneira, executado regularmente seu objeto, ainda que após o encerramento do contrato, tem o particular o direito de receber o pagamento devido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. E por inexistir um instrumento contratual vigente para dar respaldo a esse pagamento, caberá à Administração, através de processo administrativo específico, efetuá-lo a título indenizatório, na linha do que dispõe o art. 59, parágrafo único, da Lei de Licitações:
“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.” (grifou-se)
Nesse sentido, a Orientação Normativa 04, de 01.04.2009 da Advocacia-Geral da União:
“A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.”
O pagamento da indenização se dá pelo procedimento de reconhecimento de dívida. Trata-se de medida de exceção, pois constitui despesa que não passou pela formalização necessária e/ou não tem instrumento jurídico apto a lhe dar amparo. Consigna-se, contudo, que tal procedimento não afasta a irregularidade do ato, tão pouco a responsabilidade dos agentes envolvidos, que deve ser apurada pela autoridade competente.
- CONCLUSÃO:
Como podemos observar, o tratamento dado pelo legislador à duração do contrato administrativo não foi casual: seguiu premissas estabelecidas na Constituição Federal, a partir do princípio da anualidade orçamentária e da peculiaridade das diretrizes e metas estabelecidas pelo Plano Plurianual.
Interessante classificar os contratos administrativos em contratos por escopo e contratos de execução continuada. A partir daí, diante da necessidade de cada tipo de contrato é que se estabelecem os prazos de duração. Os contratos por escopo, como vimos, são enquadráveis no caput e no inciso I do art. 57 da Lei n. 8.666/93. Os contratos de execução continuada são enquadráveis nos incisos II e IV do art. 57.
Dentro do conceito de serviço contínuo, vê-se que não há que ser uma atividade essencial para a Administração, basta que o seu modo de execução seja contínuo para a sua subsunção no inciso II do art. 57.
Logo, a depender das circunstâncias concretas, pode o termo aditivo com efeitos retroativos retratar a solução jurídica mais adequada no caso. Isso, válido reforçar, sem prejuízo à recomendação para que as tratativas inerentes à prorrogação contratual iniciem em lapso razoável, apto a viabilizar a prorrogação tempestivamente.
Por Prof. Lourival Silva
27/07/2021
INFORMAÇÕES SOBRE O AUTOR:
Doutorando em Educação; Pós-graduado em Docência do Ensino Superior; Pós-graduado em Administração Pública e Gerência de Cidades; Bacharel em Ciências Contábeis; Auditor; Perito Contábil e Financeiro; Especialista em Licitações e Contratos Administrativos; Instrutor; Pregoeiro; Palestrante e Técnico em Contabilidade.
- REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 10 nov 2020
BRASIL. Lei 8666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm> Acesso em 10 nov 2020
TCU. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília. 2010. p.765-766
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995.
SITES PESQUISADOS:
https://jus.com.br/artigos/25077/necessidade-de-estipulacao-adequada-dos-termos-finais-de-vigencia-dos-contratos-administrativos-com-duracao-estendida-bem-como-da-correcao-do-inicio-e-do-fim-do-prazo-de-vigencia-dos-termos-aditivos-de-prorrogacoes-contratuais
https://www.rcc.com.br/blog/nova-lei-de-licitacao-duracao-de-contrato-administrativo/
https://www.blogjml.com.br/?area=artigo&c=39d7b0e44a7c9652eec0d7b04843a459
http://licitacaoempauta.com.br/contrato-administrativo-prazo-de-execu%C3%A7%C3%A3o-versus-prazo-de-vig%C3%AAncia
https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/55999/aspectos-gerais-sobre-a-prorrogao-de-contratos-administrativos-requisitos-e-discricionariedade
https://www.blogjml.com.br/?area=artigo&c=625c8e81462aad33b2db2fdfb2a4376e
https://www.blogjml.com.br/?area=artigo&c=39d7b0e44a7c9652eec0d7b04843a459
